Il tribunale amministrativo regionale
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 2968/2000
proposto da Forti Marco e Forti Roberto, rappresentati e difesi dagli
avv. Franco B. Campagni e Raffaello Astorri, con loro elettivamente
domiciliati, in Firenze, via del Corso 1;
Contro il comune di Porto Azzurro, in persona del sindaco pro
tempore, non costituitosi in giudizio;
Per l'annullamento del provvedimento a firma del dirigente
settore urbanistica ed edilizia del comune di Porto Azzurro n. 54 del
4 ottobre 2000 recante ingiunzione di demolizione di opere edilizie
ritenute abusivamente realizzate.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto, in particolare, l'istanza cautelare di sospensione
dell'esecuzione del provvedimento impugnato;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla odierna camera di consiglio di trattazione
dell'incidente cautelare relatore il consiglieredott. Andrea
Migliozzi;
Udito, altresi', per le parti ricorrenti l'avv. R. Astorri;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F a t t o
I ricorrenti, signori Marco e Roberto Forti, espongono di essere
comproprietari di un fabbricato per il quale era stata rilasciata da
parte del comune di Porto Azzurro la concessione edilizia n. 865 del
26 novembre 1991 per un ampliamento di detto edificio.
Successivamente, nel 1996 e nel 1998, venivano assentite, sempre in
ordine all'anzidetto fabbricato, alcune opere in variante
all'originario progetto.
Con provvedimento n. 54 del 4 ottobre 2000 il dirigente del
settore urbanistico ed edilizia privata del comune di Porto Azzurro,
sul rilievo che erano stati eseguiti lavori in difformita' alla
concessione edilizia n. 1127/1998, ingiungeva ai ricorrenti di
demolire le opere abusivamente eseguite e di ripristinare lo stato
dei luoghi.
Gli interessati hanno impugnato tale provvedimento, deducendone
la illegittimita' per i seguenti motivi:
1) incompetenza relativa. Violazione e/o falsa applicazione
di legge (art. 51, legge n. 142/1990 e art. 31, l.r. Toscana
n. 52/1999, principi desumibili) posto che la competenza ad adottare
l'atto sanzionatorio de quo spettava unicamente al sindaco e non gia'
al dirigente;
2) illegittimita' e/o nullita' per carenza di un elemento
essenziale dell'atto amministrativo. Eccesso di potere per
inintellegibilita' e per illogicita' in quanto nella parte
dispositiva del provvedimento impugnato e' del tutto omessa la
descrizione delle opere che si dovrebbe demolire;
3) ulteriore violazione e/o falsa applicazione di legge (art.
3, legge n. 241/1990). Eccesso di potere per omessa e/o insufficiente
motivazione;
4) ulteriore violazione e/o falsa applicazione di legge
(artt. 7 e 12, legge n. 47/1985; artt. 31 e 36, l.r. Toscana
n. 52/1999, principi desumibili). Eccesso di potere per difetto dei
presupposti, travisamento dei fatti ed omessa e/o insufficiente
istruttoria;
5) ulteriore violazione e/o falsa applicazione di legge
(artt. 7 e 8, legge n. 241/1990; principi desumibili). Eccesso di
potere per violazione del c.d. giusto procedimento.
D i r i t t o
Il collegio, chiamato a pronunciarsi, sia pure in sede di
disamina dell'istanza cautelare di sospensione dell'esecuzione, sulla
legittimita' o meno del provvedimento del dirigente del comune di
Porto Azzurro recante ingiunzione di demolizione di opere ritenute
abusivamente eseguite, deve assegnare assoluta priorita' alla censura
di incompetenza dedotta nei confronti dell'atto impugnato, col primo
mezzo di gravame.
In particolare, il suindicato profilo di illegittimita' viene
formulato con riferimento a quanto previsto dalla legge regionale
della Toscana n. 52 del 14 ottobre 1999, dal titolo "Norme sulle
concessioni, le autorizzazioni e le denuncie d'inizio delle attivita'
edilizie. Disciplina dei controlli nelle zone soggette a rischio
sismico. Disciplina del contributo di concessione. Sanzioni e
vigilanza sull'attivita' urbanistico-edilizia. Modifiche ed
integrazioni alla legge regionale 23 maggio 1994, n. 39 e modifica
della legge regionale 17 ottobre 1983, n. 69", li' dove, all'art. 31,
punto 2, a proposito delle opere eseguite in assenza di concessione,
in totale difformita' o con variazioni essenziali, e' sancito
espressamente che: "Il sindaco, accertata l'esecuzione di opere in
assenza di concessione, in totale difformita' ovvero con variazioni
essenziali determinate ai sensi dell'art. 32, ingiunge la
demolizione".
Questo giudice dubita della legittimita' costituzionale di tale
norma per cui ritiene doverne rimettere d'ufficio l'esame alla Corte
costituzionale sotto i profili che seguono.
In punto di rilevanza, e' necessario premettere che, dovendosi
fare necessariamente applicazione della norma di cui all'art. 31
della l.r. n. 52/1999, per essere stato l'atto impugnato adottato
successivamente all'entrata in vigore della suddetta legge, la
questione di costituzionalita' della richiamata disposizione
legislativa risulta essere del tutto evidente.
D'altra parte ancorche' coinvolgente un vizio di natura formale,
quale l'individuazione dell'organo o ufficio competente ad adottare
il provvedimento qui impugnato, sussiste pur sempre un interesse in
capo al ricorrente a veder rimosso, sia pure ai sensi e per gli
effetti di cui sopra, l'atto oggetto di gravame.
E la questione, otre che rilevante, appare non manifestamente
infondata.
La legge n. 142 dell'8 giugno 1990 recante la riforma
dell'ordinamento delle autonomie locali, ha introdotto il principio
della separazione fra attivita' di indirizzo e controllo ed attivita'
di gestione, stabilendo, in particolare, all'art. 51, secondo comma,
che "i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi
elettivi mentre la gestione amministrativa e' attribuita ai
dirigenti".
Questa tendenza di separazione tra le competenze in tema di
indirizzo e di controllo, proprie degli organi politici, e quelle
relative all'attivita' di gestione e' stata via via scandita,
puntualizzata e resa irreversibile da varie tappe legislative
particolarmente significative che possono cosi' riassumersi: a) il
d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, che, in evidente attuazione del
principio di buona amministrazione ed imparzialita' della pubblica
amministrazione (art. 97 Cost.) ha ribadito (art. 3) il principio
della necessaria separazione; b) la legge 15 maggio 1997, n. 127, che
ha modificato in parte qua l'anzidetto art. 51 della citata legge
n. 142/1990 reiterando ancora una volta il principio della
separazione ed elencando in via esemplificativa, una serie di materie
di natura gestionale ascritte alla competenza funzionale dei vertici
burocratici dell'ente; c) il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che ha
espressamente enunciato che tutte le competenze gia' ascritte agli
organi di governo devono essere intese ipso iure trasferite
all'apparato burocratico; d) la legge 16 giugno 1998, n. 191, che,
sempre nel solco della separazione delle competenze, ha integrato la
elencazione di cui sopra.
Cosi' l'art. 51 citato, come modificato e integrato, individua
come competenza dei dirigenti l'adozione di atti che impegnano l'ente
all'esterno tra cui (comma 3, lett. f-bis) "tutti i provvedimenti di
sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di
competenza comunale nonche' ipotesi di vigilanza edilizia e di
irrogazione delle sanzioni amministrative previste dalla legislazione
statale e regionale in materia di prevenzione e repressione
dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale".
Il disegno legislativo come sopra delineato, dunque, ha inteso,
in modo inequivocabile, affermare due ambiti di potere nettamente
distinti di cui uno relativo all'assetto organizzativo
dell'amministrazione di guisa che l'adozione degli atti di gestione,
provvedimentali o negoziali che siano, deve essere rimessa al
soggetto inserito nella struttura burocratica dell'ente, quello
stesso che e' abilitato ad attivare il procedimento amministrativo di
definizione del rapporto giuridico coinvolgente compiti di gestione e
che e' in grado di condurre o coordinare la relativa attivita'
istruttoria nonche' di completarla secondo le regole dettate in
subjecta materia, ivi compreso, ove possibile, l'esercizio del potere
di discrezionalita'.
Ma se cosi' e', la norma di cui al punto 2 dell'art. 31 della
legge regionale della Toscana n. 52/1999 non puo' andare esente da
fumus di incostituzionalita'.
Invero, con detta disposizione il legislatore regionale prevede
l'assegnazione di una funzione gestionale ad un organo politico (il
sindaco, appunto) introducendo una scelta istituzionale ed
organizzativa esplicitamente aborrita da una normativa statale di
principio quale quella recata dalla legge n. 142/1990, in particolare
dall'art. 51 cosi' come successivamente integrato e modificato.
E d'altra parte il principio consolidato di separazione,
nell'ente locale, tra competenze tecnico-gestionali e quelle di
indirizzo costituisce una diretta applicazione del piu' generale
principio del buon andamento e imparzialita' dell'amministrazione
solennemente sancito dall'art. 97, primo comma, della Costituzione.
Ora se e' vero (com'e' vero) che secondo il disegno delineato
dalla Costituzione la produzione normativa in materia di
organizzazione degli uffici pubblici e' finalizzata ad assicurare il
buon andamento e l'imparzialita' dell'amministrazione, determinando,
tra l'altro, "le sfere di competenze, le attribuzioni e le
responsabilita' proprie dei funzionari (comma 2 dello stesso
art. 97), occorre prendere atto che la norma regionale de qua
nell'attuare inopinatamente e irrazionalmente una deroga al principio
di separazione delle competenze, si pone in contrasto con i dettami
di cui all'art. 97 della Costituzione (commi 1 e 2).
Ma dalla suindicata norma regionale deriva un ulteriore vulnus ad
altri principi costituzionali nei sensi che qui di seguito si vanno
ad illustrare.
E' noto che gli enti locali godono di un'autonomia
costituzionalmente (artt. 5 e 128 Cost.) garantita e nell'ambito di
tale autonomia, quella organizzatoria assume una rilevanza
particolare, derivante proprio dalla nozione di ente autonomo.
Ora nella nozione di organizzazione rientrano la struttura degli
uffici, la definizione e ripartizione delle funzioni, non
dimenticando che nella materia organizzatoria gli enti locali
territoriali godono si' di autonomia, ma non di sovranita' e percio'
stesso sono sottoposti a precisi limiti fissati dalla legislazione
statale a garanzia dei valori costituzionali dell'unita' della
Repubblica, oltreche' dell'eguaglianza dei cittadini e
dell'imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione.
Viene allora in rilievo l'art. 128 della Costituzione secondo cui
"le Province e i comuni sono enti autonomi nell'ambito dei principi
fissati da leggi generali della Repubblica, che ne determinano le
funzioni".
Spetta dunque, per effetto dell'anzidetta norma costituzionale,
al legislatore statale intervenire per dettare con leggi generali i
principi nel cui ambito si esplica l'autonomia dell'ente, come ad
esempio quello della separazione delle competenze.
Alla luce dell'ordito costituzionale e legislativo teste'
richiamato, quanto previsto dall'art. 31, punto 2, della legge
regionale Toscana n. 52/1999 si configura come una indebita ingerenza
nell'esercizio di un potere normativo che in subjecta materia spetta
unicamente allo Stato. La Regione Toscana nel sottrarre, con
l'anzidetta norma, la competenza all'adozione degli atti di gestione
all'apparato burocratico del comune devolvendola al sindaco ha
introdotto una modifica legislativa che poteva essere attuata, in
ossequio al disposto di cui al citato art. 128 della Costituzione, ad
opera di una legge statale, sicche' e' da ritenersi ipotizzabile il
contrasto della norma legislativa regionale in questione con il comma
di cui all'art. 128 Cost.
Per le considerazioni che precedono, dunque, va sollevata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 31 punto 2, della
l.r. Toscana n. 52 del 14 ottobre 1999 per contrasto con gli artt. 97
(primo e secondo comma) e 128 della Costituzione, dovendosi, quindi
investire il giudice delle leggi delle questioni sopra precisate e
disponendo conseguentemente la sospensione del presente giudizio
nelle more della pronuncia a rendersi da parte della Consulta.